用人单位对续订劳动合同的选择权

作者 | 李超生

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《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同: 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

对于上述规定的理解，实践中存在两种不同的观点：

第一种观点认为，上述情况下，用人单位必须续签而且签订无固定期限劳动合同，无权选择不续订。

第二种观点认为，上述情况下，用人单位有权选择是否续订。只有用人单位同意续订的，才必须签订无固定期限劳动合同。

第一种观点以北京为代表，北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第16条中规定，“在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。”

第二种观点以上海为代表，《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》第四条第四款规定，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

我支持第二种观点。

第一，从法律条文本身理解，该项规定包含一个“续订劳动合同的”的前提。

让我们用新的顺序来看《劳动合同法》第十四条第二款。将“下列情形”提前，则该规定为：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

这样逻辑就清晰了，该规定包含一个前提：“续订劳动合同的”。在此前提下，劳动者提出续订、订立劳动合同的，应订立无固定期限劳动合同。如果不续订劳动合同，就不存在签订合同劳动合同的问题了。

也就是说，依据该规定，用人单位有权选择是否续订劳动合同，如果选择续订，则除了劳动者提出订立固定期限劳动合同外，都应签订无固定期限劳动合同。如果单位选择不续订，期满终止即可。

第二，从保护劳动者就业权角度考虑，该项所规定情形无强制用人单位接受之必要。

从《劳动合同法》第十四条整体来看，该条规定中第二款前两项情形均不包括“续订劳动合同”的前提，除了第三项。从保护劳动者权益的角度考虑，在前两种情况下，劳动者为用人单位付出较多，且考虑到此时劳动者的年龄、劳动技能固化等因素，此时为了保证劳动者的就业权，法律规定用人单位无权拒绝续订劳动合同。而连续订立二次固定期限劳动合同的情况很多，实践中大多数用人单位每次和劳动者签订劳动合同的期限为一年到五年，两、三年居多，此时两次劳动合同期满，劳动者仍有相当的竞争力，此时赋予用人单位选择权，并不影响劳动者的就业权。

第三，从意思自治原则考虑，是否签订合同是双方当事人的自己决定的，法律不应过多干涉。劳动合同虽有其特殊性，但也是合同，也要遵循意思自治的原则。

目前就陕西省而言，尚未出台相关的解释。但是从西安市中级人民法院做出的裁判文书来看，似是持第二种观点。案例见西安市中级人民法院（2014）西中民二终字第00292号、（2017）陕01民终6119号。另外，安康市中级人民法院（2017）陕09民终907号判决也支持上述第二种观点。

编辑 | 稼轩文编社

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